从法律角度看 ICO与金融监管的相容与相悖

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接触起来,ICO代币系统非常精微非常美,它是完全可设计的、还有足够的弹性适应监管。笼统的说代币或者ICO是否合法、或者谁来监管,而忽略其实际内涵,是低估区块链金融对经济、法律和商业模式全方位的影响力了。 

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一度,ICOer以接受ETH或比特币兑换ICO代币、不直接接受法币的作法,作为回避非法集资的“防火墙”。在美国SEC对DAO事件调查结论出台以后,这种“防火墙”应该已被证明是掩耳盗铃。

美国监管机构认定DAO所募集的虚拟货币是“资金”,这是一次定性,而我国的法律底线不会比这个标准低。

中国的法律是部门法体系,即经济法上的“资金”可以与刑法上的“资金”有不同的含义。央行明确比特币等ICO代币都是非货币资产而非货币,意味着在经济法即行政监管上,ICO代币是一般财物而非资金。在刑法上,公检法无须将ICO代币扩大化解释为资金,只须把募集某些具有高流动性的ICO代币,并且实际兑换了法币、资金的行为归入“变相吸收”资金的情形入罪,并没有障碍。但是,ETH或者比特币替代法币却在税务处理上有很大的意义,因为虚拟货币的交换无法计算税基,不产生税负。

这里讨论刑法或者犯罪,并不得出ICO合法不合法等结论,只是在客观的复述执法和司法机构的工作范式,指出项目方应该如何去思考。ICO代币是金融科技的产物,是改变生产关系的东西,它太复杂,泛泛而谈都是不对的。

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美国SEC调查DAO代币的报告是一则执法思路的范例,即先界定DAO代币的经济实质、筛选其相关的特征,将这些特征与法律规定的各要件进行比对,作出ICO代币是否属于一类法律上的有名权利(证券法上的投资合同类证券)的结论,从而最终得出其应受到什么样的监管。这种方法叫做“归入法”。

插入广播一条冷知识:“归入法”和“关系分析法”是国际通行的法律适用的两种一般方法,归入法对民商事、行政和刑事案件都适用。比如,对ICO、代币涉嫌各类集资类犯罪的讨论一直很多,如何用“归入法”分析呢?

刑法的基本原则是罪刑法定,即法无明文规定不为罪,法无明文规定不量刑。这么随便一听,判断犯罪好像很简单,只要查“明文规定”的法条就可以。但是,“明文规定”和”字面含义“是两个概念,“明文规定”的背后是“要件归入”,“要件”是理论化的、散见于总则分则和其他规定,是零散法条字面上看不出来的。

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近来有些对ICO的分析文章只引法条,不知“要件”为何物,引导读者望文生义、自行判断罪与非罪,这种方法严重的不专业。

回到DAO事件的报告,看什么是“要件”。美国SEC对证券中“投资合同”的要件总结为“被投资主体是证券法上的主体”、“有投资行为”、“合理预期利润”、“利润源自他人的管理努力”四个要件,并且花了很大篇幅论证DAO投资者的投票行为谈不上决策和管理,最多也就是一种参与,因此符合“依靠他人管理”的第四个要件。

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再举我国法律上的例子。一些非常乱来的ICO也可能符合诈骗、集资诈骗的构成要件。刑法上的“要件论”叫做犯罪构成,要从主体,客体,主观方面,客观方面四个方面去“归入”。

以诈骗罪为例,诈骗罪系一般主体,任何人都有可能实施诈骗,不管是不是知名人物,只要实施了诈骗行为,且造成了损害结果,就构成犯罪。什么是ICO诈骗行为?需要同时满足三个要件,以非法占有为目的、虚构事实或者隐瞒真相,骗取款额较大公私财物的行为。

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行为人以ICO的名义,哪些行为可能构成“虚构事实或者隐瞒真相”呢?很明显这两部分就是对ICO项目信息披露和尽职调查的内容。ICO的项目发起方一般披露的是团队、研发进度、技术方案、上链最小化可运行的应用程序、天使投资等。例如这里面团队的简历、历史业绩;再如天使投资是否真实到位,是否真实用于开发,就是关键的事实,如果存在虚构,就有诈骗嫌疑;所谓隐瞒真相,是指例如项目募集资金实际并非用于所声称的项目开发,构成隐瞒真相。在有诈骗行为的前提下,他人基于错觉自愿的将自己的财物交给项目方,这一起所谓“ICO”就构成一场诈骗。集资诈骗罪的客体要件为特殊客体,只有非法募集资金才有可能构成集资诈骗、不包括其他财物。

归入法也适用金融行政监管、行政执法,关键在于对特征的提取,和同要件的比对,这里有一条大原则即“实质审查原则”,SEC报告也明确阐述了——在分析某件事情是否安全时,“形式应该被忽略”,重点应在于交易的基础上的经济现实,而不是附加的名称。

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实质审查体现了中国整个经济法部门法的基本价值取向“实质正义”,经济法上的关系分析要求重实质而轻形式。另外请注意“交易基础上的经济现实”的措辞,这正是我们一直强调的:ICO代币的经济实质。

换句话说,经济法理念与ICO代币系统没有冲突,双方见容于经济现实,无非是法律关系与经济关系的一次磨合。

但在形式上,既有的监管体系与ICO代币系统的冲突就很大了。

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在规则性监管框架下,我国金融的实质性监管,是围绕“债”和“股”展开的,企业主体不得擅自发行和变相发行“债”或“股”性质的融资;金融功能性监管,则是围绕吸存、支付、结算展开的,不得未经批准以金融机构的名义开展上述业务。所以简单一句话,所谓“监管”,就是要事先求批准,无批准则可能有风险,但问题又在于没有哪个部门管ICO的批准。

这种监管悖论确实让人无所适从。前些年的P2P,支付宝,都是突破了功能性监管,在没有牌照的情况下自行其是很多年,后来得到正名,当然也受到正式监管,不再活的那么随便。

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ICO代币呢,突破的不仅是监管框架,而是从根本上改变了经济运行的方式。代币可以起到债权和股权凭证的作用,同时让这些凭证无限拆分当钱花,现实世界中还没有一种货币同时是股票,但是代币做到了。此外ICO代币能做的事还很多。

既然ICO代币的作用是复合的,所以法律属性也是复合的,可能同时具有商品和服务属性、份额凭证的属性。这时适用部门法的规则就很困难。阉割ICO代币功能又是血淋淋的削足适履。所以,英国FCA的沙盒监管已经发展出来一条重要原则:“原则性监管取代规则性监管”。

例如ICO代币融资,时代背景是我国苦于间接融资渠道僵化,银行沦为做房地产评估的,大家想拿贷款先要买房买地,造成了房地产泡沫;多年来股市直接融资市场一潭死水,改革举步唯艰。互联网金融发展起来以后,确实受到重视,中关村核心区也搭此东风建立互联网金融中心。大数据创造的个

信用体系、小微贷,比银行的“信用卡提额”规则确实先进太多了。

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这里有一个司空见惯的冷知识,“公司”的本质就是融资功能,公司首先不是一个法律实体概念,而是一个金融概念,是“在为商业融通资金方面,有独特吸引力的组织形式”,公司债券与股票是全球最大的融资市场。居其次的是有限责任合伙,主要由基金采用。有限合伙形式是个古老的形式,但是相关的立法很粗陋,直到21世纪国际上立法成熟,如英国颁布了《2000年有限责任合伙法》之后,世界范围内尤其是我国作为后起之秀,基金融资形式获得了长足发展,法律的成熟对行业确实是有促进作用的。

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但同时这里还有一个只有专业人才知道的知识,就是“公司”有根本局限。进入20世纪30年代、也就是1929年大萧条时期,学界和实务界开始批评公司形式,后来干脆认为美国经济危机就是“公司”这种形式带来的。在公司结构下,管理层即实际控制人与股东关系尖锐,在美国最终发展为管理层架空了股东,而且完全忽略顾客、生态链、全社会的公司“利益相关人”,公司变成了管理层的公司,而且管理层有自我存续的能力,是一种世袭、还不可避免的伴随着宫斗,MBO往往是宫斗的产物。在美国,有几十年之久,股市不断发生大规模并购、倒手优质公司,制造概念操纵股价,杠杆收购完成后裁员减产、金融机构瓜分公司现金储备,损害实体经济,积重难返就经济危机了(见《公司治理百年》,这本书2003年左右问世,预言美国经济崩盘,于是2008年就真的崩盘了)。

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相对来说欧洲的德国更重视公司利益相关人的平衡,没有由着管理层胡来,经济较稳定。从我们自身的经验看,对“公司”负面作用的切身体会最深的当然是“有限责任是老赖的温床”,老板转移财产,用公司壳逃废债务,而执行庭束手无策。税务部门则“揭开法人面纱、突破国境藩篱”去收税,对“公司主体”的突破是最大的。

所以你看,ICO代币系统里没有公司,ICO没有利用“公司”的融资功能,或者说ICO完全突破了这一最主流的直接融资方法。软件即公司,代币系统解决了“法律实体治理”这一百年难题,即搭建了一个“利益相关人”真正拥有的经济体、抛弃了“管理层的公司”、用ICO代币使用范围界定经济实体的边界。 

ICO代币和监管这个主题并没有结束,后面还有一部分,关于如何世俗并超脱的应对现行的监管体制。

本文来源于:以太坊爱好者 作者:曹艾米

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